【律师视点】赵伟：外国投资者对上市公司战略投资最新案例解析
北京德和衡（上海）律师事务所合伙人律师
《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（以下简称“《战投办法》”）自2005年12月31日颁布实施以来，为外国投资者对上市公司进行战略投资提供指引，但实践操作中，特别是上市公司以发行股份方式购买资产的重组项目中，交易对手如涉及境外投资者，对于是否适用及如何适用《战投办法》，立法层面并未有明确的执行细则，具体案例操作中亦出现了不同的解释口径。
本文试图以近期上市公司重大资产重组及非公开发行股票的相关案例作为出发点，就外商投资类上市公司重大资产重组及非公开发行股票项目中《战投办法》的适用问题进行解析。
依据《战投办法》，所谓“外国投资者对上市公司战略投资”，是指“外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资（以下简称战略投资），取得该公司A股股份的行为。”简而言之，“外国投资者对上市公司战略投资”的定义可概括为三个核心要素，即投资目的（战略投资）、持股比例（一定规模）、持股期限（中长期）。
其中，对于持股比例及持股期限事项《战投办法》分别作出了明确规定：
首先，持股比例方面，《战投办法》规定，投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外。
项目实践操作中，交易双方及中介机构认定不适用《战投办法》规定的，多数亦是以“外国投资者以其持有的标的资产作为对价认购上市公司定向发行的股份比例低于该公司已发行股份的百分之十”作为依据，并辅之以商务部或主管商务部门的所谓“窗口意见”。但笔者在近期操作的项目中发现，商务部窗口已基本不再给予正式的意见，而是要求申请人提交书面资料审核后给予书面答复，笔者认为，商务部门作为审批机关，给予“口头窗口意见”过于随意，书面答复显然更为严肃正式，亦能有效避免目前市场上存在的“类似案例不同结论”的怪状。
其次，锁定期方面，《战投办法》规定，投资者取得的上市公司A股股份三年内不得转让。
此外，《战投办法》规定外国投资者应符合以下要求：（一）依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验；（二）境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；（三）有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范；（四）近三年内未受到境内外监管机构的重大处罚（包括其母公司）。但该标准在实践操作已有所突破，部分上市公司向境外交易对方发行股份购买资产项目中，境外交易对方未达到上述标准，业已获得商务部的批复。
2016年10月8日，《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（中华人民共和国商务部令2016年第3号）（以下简称“《备案管理办法》”）正式生效实施。依据《备案管理办法》，对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业变更，改为备案管理；对于外商投资的上市公司，可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。
《备案管理办法》实施后，对于外商投资的上市公司在重大资产重组及非公开发行股票项目中向境外投资者发行股份是否适用《战投办法》事宜亦有多个案例结论作为支撑，具体包括：
（一）青岛金王发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金项目
2017年3月22日，青岛金王应用化学股份有限公司（以下简称“青岛金王”）发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金的重大资产重组事项经中国证监会并购重组委审核获得无条件通过。本次交易中，青岛金王拟向杭州悠飞、马可孛罗、杭州悠聚发行股份及支付现金购买其合计持有的杭州悠可63%股权。其中，马可孛罗为注册于香港特别行政区的公司，以其持有的杭州悠可股权作为对价认购青岛金王定向发行的股份。青岛金王参照《战投办法》的相关规定，就本次交易可能涉及的外国投资者对上市公司进行战略投资的审批事项依次向即墨市商务局、青岛市商务局、商务部分别报送了申请文件。2017年1月16日，商务部向青岛市商务局下发《关于青岛金王应用化学股份有限公司引进外国投资者适用管理程序问题的函》（商资产函〔2017〕27号），经核认定青岛金王系外商投资上市股份有限公司，依据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第一条、《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条的规定，外国投资者收购外商投资企业的股权不属于并购境内企业的范畴。（注：《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第一条：为了规范股权分置改革后外国投资者对A股上市公司（以下简称上市公司）进行战略投资，维护证券市场秩序，引进境外先进管理经验、技术和资金，改善上市公司治理结构，保护上市公司和股东的合法权益，按照《关于上市公司股权分置改革的指导意见》的要求，根据国家有关外商投资、上市公司监管的法律法规以及《外国投资者并购境内企业暂行规定》，制定本办法。《关于外国投资者并购境内企业的规定》（俗称“10号文”）第二条：本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。）
（二）郑煤机发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金项目
就本次重组方案中发行股份购买资产部分，郑州煤矿机械集团股份有限公司（以下简称“郑煤机”）作为A＋H的外商投资股份有限公司，适用《备案管理办法》，需在本次交易实施后在国家郑州经济技术开发区商务局履行境外投资者及持股信息变更备案手续，不再适用《战投办法》，不需要取得商务部原则性批复，对此，商务部已将2016年9月6日受理的郑煤机关于外国投资者对郑州煤矿机械集团股份有限公司战略投资的请示材料退回，终止审批；此外，上述备案不属本次交易的前置审批程序，本次交易在取得中国证监会核准文件后即可实施。
（三）南京医药非公开发行股票项目
在南京医药股份有限公司（以下简称“南京医药”）非公开发行股票项目中，南京医药已根据《战投办法》将本次非公开发行所涉外国投资者Alliance Healthcare对南京医药进行战略投资事宜的相关申请文件报送至中华人民共和国商务部行政事务服务中心，并取得申办事项材料接受单。2016年10月9日，商务部外国投资管理司电话通知南京医药，南京医药现为外商投资企业，Alliance Healthcare认购南京医药本次非公开发行股票所涉及的外商投资企业变更事项，适用2016年10月8日发布的《备案管理办法》，商务部不再出具关于引入境外战略投资者的批准文件。
综上所述，依据《备案管理办法》的相关规定及商务部的上述批复意见，上市公司自身如为外商投资的上市公司，则该上市公司以发行股份方式向外国投资者购买其持有的标的资产（即外国投资者以其持有的标的资产作为对价认购上市公司定向发行的股份）或向外国投资者非公开发行股份募集资金不需适用《战投办法》进行报批，仅需按照外商投资企业境内再投资及股权变更的相关规定履行地方商务部门的备案程序（涉及国家规定的实施准入特别管理措施的除外）。
以上总结以供律师及其他同仁在实务中予以参考借鉴。
■ 作者简介
赵伟，北京德和衡（上海）律师事务所合伙人律师。赵律师获得上海财经大学法学与会计学双学士学位、复旦大学硕士学位，持有中国法律职业资格证书。赵伟律师主要从事企业投融资、上市公司并购重组、境内外IPO、新三板挂牌、债券发行等业务。
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